Όσον αφορά την προσφορά του οικονομικού φορέα …, προκύπτει ότι στο ΤΕΥΔ του δεν απάντησε το ως άνω σημ. 6 ΕΝΟΤΗΤΑΣ Β ΜΕΡΟΥΣ IV ούτε καθ’ οιονδήποτε τρόπο αναφέρθηκε σχετικά με την εκ μέρους του πλήρωση του κριτηρίου επιλογής περί μη υπέρβασης ορίου ανεκτελέστου υπολοίπου. Αντιστοίχως, ο οικονομικός φορέας …, στο ΤΕΥΔ του δεν παρείχε καμία απάντηση περί του κριτηρίου επιλογής κύκλου εργασιών από συναφή έργα τελευταίας διετίας και δη, ούτε στο Μέρος IV ENOTHTA B, σημ. 2 αυτού ούτε σε οιοδήποτε άλλο σημείο του ΤΕΥΔ του. Άρα, αμφότερες οι προσφορές τύγχαναν άνευ ετέρου αποκλειστέες, χωρίς δυνατότητα της αναθέτουσας να ζητήσει και να δεχθεί διευκρινίσεις και συμπληρώσεις περί των ως άνω κριτηρίων επιλογής. Eίναι δε αδιάφορο ότι η … υπέβαλε μη ζητούμενη υπεύθυνη δήλωση με την προσφορά της, με αναφορά σε αυτή περί μη υπέρβασης ορίων ανεκτελέστου υπολοίπου, αφού, ρητά η διακήρυξη απαιτούσε την απάντηση περί πλήρωσης κριτηρίων επιλογής με το ΤΕΥΔ, που θεσπίσθηκε ως απαραίτητο δικαιολογητικό συμμετοχής και έγγραφο της διαδικασίας και μάλιστα, περιελάμβανε σχετικό ερώτημα καλύπτοντας μεταξύ άλλων και το οικείο κριτήριο, και άρα, η ουσιώδης επί αυτού, ως επί ποινή αποκλεισμού της προσφοράς δικαιολογητικού, έλλειψη δεν μπορεί να αναπληρωθεί μέσω μη ζητούμενων από τη διακήρυξη άλλων εγγράφων (πρβλ. ΣτΕ ΕΑ 292/2019).

Ούτε οι προσφέροντες, άλλωστε, δύνανται να μην υποβάλλουν όσα η διακήρυξη με σαφήνεια απαίτησε, παραβιάζοντας τους τυπικούς όρους της διαδικασίας και αναπληρώνοντας κατά βούληση αυτά, με άλλα δικαιολογητικά δικής τους εμπνεύσεως και συντάξεως. Πλην όμως, η αναθέτουσα με τα από 13-12-2019 αντίστοιχα έγγραφα της προς αμφότερους τους ως άνω προσφέροντες, κάλεσε την … να απαντήσει σχετικά με την πλήρωση του κριτηρίου επιλογής περί ανεκτελέστου υπολοίπου και την … να απαντήσει περί της πλήρωσης του κριτηρίου επιλογής σχετικά με κύκλο εργασιών επί συναφούς αντικειμένου διετίας 2017-2018. Αμφότεροι οι ως άνω προσφέροντες απάντησαν την 18-12-2019, η μεν … υποβάλλοντας οικεία υπεύθυνη δήλωση και τις αντίστοιχες συμβάσεις, η δε … δια δηλώσεως της περί μη υπέρβασης επιτρεπόμενων ορίων ανεκτελέστου υπολοίπου.

Μη νομίμως η αναθέτουσα κάλεσε τους ως άνω οικονομικούς φορείς για τέτοιες διευκρινίσεις προς συμπλήρωση ουσιώδους έλλειψης στα ΤΕΥΔ τους. Περαιτέρω, μη νομίμως απεδέχθη τις συμπληρώσεις αυτές και εν τέλει ενέκρινε τη συμμετοχή των ως άνω οικονομικών φορέων, περί του αποκλεισμού των οποίων είχε εξαρχής δεσμία αρμοδιότητα. ΑΕΠΠ, Απόφαση 250/2020

Στα έγγραφα της σύμβασης δεν αναφέρονται οι λόγοι για τους οποίους η αναθέτουσα αρχή επέλεξε να μην υποδιαιρέσει τη σύμβαση, ούτε στα στοιχεία του φακέλου περιλαμβάνεται ειδική έκθεση κατ’ άρθρο 341 του ν.4412/2016 όπου να αναφέρονται οι λόγοι αυτοί. Ούτε, εξάλλου, τα αναφερόμενα στο 7/10.1.2020 έγγραφο του Προϊσταμένου του ΚΕΜΕ συνιστούν τεχνική δυσκολία που δικαιολογεί την απόκλιση από την υποχρέωση διαίρεσης της σύμβασης σε τμήματα, καθόσον οι επικαλούμενες δυσχέρειες ευχερώς μπορούσαν να ξεπεραστούν με σχετικές προβλέψεις στις τεχνικές προδιαγραφές των φυσιγγίων και με αντίστοιχες απαιτήσεις που θα μπορούσαν να επιβληθούν, με τα έγγραφα της σύμβασης, στους προσφέροντες. Επομένως, παρίσταται αναιτιολόγητη η επιλογή της αναθέτουσας αρχής να μην επιτρέψει την υποβολή προσφορών ανά περισσότερα τμήματα, αυτοτελή και διακριτά μεταξύ τους (π.χ. σε «Μίσθωση Συστήματος Χαλαζικής Προστασίας με Εναέρια Μέσα», «Προμήθεια Ιωδιούχου Αργύρου σε συσκευασία», «Αγορά Υλικών Ραδιοβόλισης»). σε αυτές του εν λόγω τμήματος. Περαιτέρω, το γεγονός της μη υποδιαίρεσης Η δε υποδιαίρεση της σύμβασης σε τμήματα θα επέτρεπε τη συμμετοχή ευρύτερου κύκλου διαγωνιζομένων και δεν θα απέτρεπε από τη συμμετοχή στον διαγωνισμό μικρομεσαίες επιχειρήσεις που τυχόν δραστηριοποιούνται στην προμήθεια των ειδών και θα επιθυμούσαν να υποβάλουν προσφορά για το ένα μόνο από τα διακριτά τμήματα της σύμβασης, είτε γιατί δεν δύνανται να ανταπεξέλθουν στο σύνολο της σύμβασης, είτε γιατί, σε κάθε περίπτωση, στοχεύουν να αναλάβουν αυτόνομα –ήτοι χωρίς τη στήριξη στις ικανότητες τρίτων– μόνον το τμήμα της σύμβασης που τους ενδιαφέρει και συνάπτεται με την επαγγελματική τους εξειδίκευση, μεγιστοποιώντας, τοιουτοτρόπως, την οικονομική τους ωφέλεια από την ενδεχόμενη ανάθεση των ελεγχόμενων συμβάσεων σε τμήματα αντανακλά και στην ίδια την αναθέτουσα αρχή, αφού δια της ευρύτερης συμμετοχής μικρομεσαίων επιχειρήσεων αποφεύγει την εξάρτησή της από «αποκλειστικό» προμηθευτή και, ενδεχομένως, να είχε επιτύχει οικονομικά συμφερότερες προσφορές για το κάθε επιμέρους τμήμα. Στο συμπέρασμα αυτό κατατείνει και το γεγονός ότι στον διενεργηθέντα διαγωνισμό δεν αναπτύχθηκε ανταγωνισμός, αφού στη διαδικασία ανάθεσης, όπως και στην αντίστοιχη διαδικασία για την προηγούμενη Ε.Π.Χ.Π., συμμετείχε μόνο ένας (ο ίδιος) οικονομικός φορέας, προσφέροντας μηδενική έκπτωση στις προϋπολογιζόμενες τιμές των συμβάσεων. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η αναθέτουσα αρχή δεν απέδειξε τη συνδρομή λόγων που δικαιολογούν την απόκλιση από τον κανόνα υποδιαίρεσης των δημοσίων συμβάσεων σε τμήματα. Ως εκ τούτου, προβαίνοντας σε ενιαία δημοπράτηση του συμβατικού αντικειμένου αντί τμηματοποίησης της διαδικασίας ανάθεσης, προέβη σε κακή χρήση της κατ’ άρθρο 59 παρ. 1 του ν.4412/2016 διακριτικής της ευχέρειας καθιστώντας, δια της εν λόγω παραβίασης των νομίμων απαιτήσεων διενέργειάς της, πλημμελή τη σχετική διαδικασία ανάθεσης. Η πλημμέλεια αυτή, εντοπιζόμενη στη Διακήρυξη της διαδικασίας ανάθεσης, καθιστά μη νόμιμη το σύνολο της εν λόγω διαδικασίας, επί της οποίας ερείδονται τα ελεγχόμενα σχέδια συμβάσεων, που, για το λόγο αυτό, κωλύεται η υπογραφή τους.( ΕΛ.ΣΥΝ :ΣΤ ΚΛΙΜΑΚΙΟ,ΠΡΑΞΗ 2-2020) 

Στο ΚΗΜΔΗΣ αναρτώνται συμβάσεις εκτιμώμενης αξίας ίσης ή ανώτερης του ποσού των χιλίων (1.000) ευρώ (άνευ ΦΠΑ) και ανεξαρτήτως διαδικασίας ανάθεσης (αρθ. 38 παρ. 1 ν. 4412/16).

Επιπλέον, σύμφωνα με το αρθ. 76 παρ. 3 (ιστ) Ν. 4727/20, αναρτώνται στην Διαύγεια οι αποφάσεις και πράξεις κατακύρωσης και ανάθεσης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών, υπηρεσιών και μελετών των ΟΤΑ.

Συνεπώς, αναρτάται και στο ΚΗΜΔΗΣ και στην Διαύγεια.

H αναθέτουσα αρχή είχε διακριτική ευχέρεια να ζητήσει διευκρινίσεις προκειμένου να αποσαφηνίσει τι ακριβώς όφειλε να υποβάλει με την προσφορά της η παρεμβαίνουσα αλλά όχι να δεχτεί ως νόμιμη την συμπλήρωση της προσφοράς της παρεμβαίνουσας με δικαιολογητικό που προέκυψε ότι όφειλε να υποβληθεί εντός της προσφοράς αυτής (βλ. a contrario ΕΑ ΣτΕ 65/2019, ΔεφΘεσ.166/2019). Συνεπώς, ο προβαλλόμενος με την προσφυγή λόγος κατά το μέρος που βάλλει κατά της ανεπίτρεπτης συμπλήρωσης της οικείας προσφοράς είναι βάσιμος και άρα γίνεται δεκτός. Κατόπιν των ανωτέρω, τα σφάλματα της προσφοράς της παρεμβαίνουσας ουδόλως μπορούν να θεωρηθούν de minimis πλημμέλειες δυνάμενες να θεραπευθούν δια της αναζήτησης διευκρινίσεων, κατά το άρθρο 102 του Ν. 4412/2016, οι σχετικοί, δε, ισχυρισμοί της παρεμβαίνουσας είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι. ΑΕΠΠ, Απόφαση 244/2020

Οι ανατεθείσες υπηρεσίες υποστήριξης του Δήμου για την εκπόνηση του ως άνω περιγραφόμενου Σχεδίου Βιώσιμης Αστικής Κινητικότητας συνιστούν συμβουλευτικές υπηρεσίες, βάσει ήδη υφιστάμενων πρακτικών σχεδιασμού, και όχι μελέτη ή τεχνικές και λοιπές συναφείς επιστημονικές υπηρεσίες, ήτοι υπηρεσίες που προτείνουν λύσεις με τεχνικά στοιχεία. Ως εκ τούτου, αφενός δεν ήταν τηρητέα η οριζόμενη στο άρθρο 118 παρ. 5 του ν. 4412/2016 διαδικασία ηλεκτρονικής κλήρωσης και αφετέρου δεν απαιτείτο η έκδοση βεβαίωσης ότι ο συνολικός προϋπολογισμός των απευθείας σχετικά ανατεθεισών συμβάσεων δεν υπερέβη το 10% των πιστώσεων της αναθέτουσας αρχής (ΕΛ.ΣΥΝ: Κλιμάκιο Προληπτικού Ελέγχου Δαπανών στο VII Τμήμα,Πράξη 137-19).

Συνεπώς πρόκειται για υπηρεσία γενικής φύσης.

H προσφεύγουσα προσωρινή ανάδοχος κατέθεσε εντός της ταχθείσας νόμιμης 10ήμερης προθεσμίας ΑΦΕ και ΑΑΕ που δεν ήσαν σε ισχύ κατά την ημερομηνία κατάθεσης, και δεν αιτήθηκε εντός της ταχθείσας αυτής προθεσμίας, σύμφωνα με τον νόμο και την διακήρυξη την παράταση αυτής. Ένα μήνα σχεδόν μετά την λήξη της νόμιμης ταχθείσας 10ήμερης προθεσμίας, η προσφεύγουσα αυτοβούλως και χωρίς να προσκληθεί προς τούτο από την αναθέτουσα αρχή κατέθεσε ΑΦΕ και ΑΕΕ σε ισχύ κατά την μεταγενέστερη αυτή ημερομηνία, τα οποία ορθά και νόμιμα δεν ελήφθησαν υπ΄ όψιν από την αναθέτουσα αρχής καθώς αντίκεινται στο ρητό άρθ. 9 της διακήρυξης. Συνεπώς, τα δικαιολογητικά κατακύρωσης και η προσφορά της προσφεύγουσας προσκρούει σε τεθέντες ουσιώδεις όρους της διακήρυξης και του νόμου, και συνεπώς ορθά και νόμιμα αποκλείσθηκε η προσφεύγουσα με την προσβαλλόμενη απόφαση, κατά δέσμια αρμοδιότητα της αναθέτουσας αρχής. ΑΕΠΠ, Απόφαση 242/2020

Μόνο στην περίπτωση που η απευθείας ανάθεση είναι μέχρι του ποσού των 20.000€ + ΦΠΑ, δεν απαιτείται εγγυητική καλής εκτέλεσης για την υπογραφή της σύμβασης, σύμφωνα με το αρθ. 72 παρ. 1β Ν. 4412/16.

Συνεπώς, στην δική σας περίπτωση (33.400,00 ευρώ με το ΦΠΑ), απαιτείται.

Λόγοι προσφυγής

Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι η προσβαλλόμενη απόφασης περί ματαίωσης της επίμαχης διαγωνιστικής διαδικασίας πρέπει να ακυρωθεί για τους εξής λόγους: 1) Κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 106 και 221 του Ν.4412/2016 και των οικείων όρων της διακήρυξης, η προσβαλλόμενη απόφαση της αναθέτουσας αρχής περί ματαίωσης του διαγωνισμού εκδόθηκε χωρίς την προηγούμενη γνώμη της Επιτροπής του Διαγωνισμού, η οποία αποτελεί το εκ του νόμου και εκ της διακηρύξεως αρμόδιο γνωμοδοτικό όργανο προς τούτο. Συνεπώς, η προσβαλλόμενη εκδόθηκε κατά παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας. 2) Οι αιτιολογίες που διαλαμβάνει η προσβαλλόμενη είναι πρόδηλο ότι δεν εμπίπτουν σε καμία από τις περιπτώσεις του άρθρου 106 ν. 4412/2016 και της διακήρυξης, επομένως παρανόμως αποφασίζεται η ματαίωση του διαγωνισμού.

Η κρίση της ΑΕΠΠ

α) Ο ισχυρισμός της προσφεύγουσας ότι η προσφορά της ήταν σε ισχύ καθότι η ίδια παρέτεινε αυτήν αυτοβούλως με την από 27.12.2019 δήλωσή της έως τις 31.03.2020 και συνεπώς συνίσταται κώλυμα στην ματαίωση της διαγωνιστικής διαδικασίας προβάλλεται αβάσιμα. Και τούτο διότι, αν και υπό την ισχύ της νέας διάταξης του άρθρου 97 παρ. 2 του ν. 4412/2016 δεν αποκλείεται ρητώς η παράταση ισχύος των προσφορών με πρωτοβουλία του διαγωνιζόμενου, τούτο δεν δεσμεύει την αναθέτουσα αρχή ως προς την συνέχιση του διαγωνισμού, εφόσον συντρέχει νόμιμος λόγος ματαίωσης αυτού, κατ’ εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 106 του ν. 4412/106.

β) Η αναθέτουσα αρχή με τις απόψεις της αναφέρεται στην αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης ματαίωσης, υπογραμμίζοντας με εμφατικό τρόπο ότι η αιτιολογία ματαίωσης του επίμαχου διαγωνισμού ερείδεται αποκλειστικά και μόνον στην εκπνοή της ισχύος των προσφορών των διαγωνιζομένων, και ως εκ τούτου η προσβαλλόμενη έχει προδήλως διαπιστωτικό χαρακτήρα, αφού η αναθέτουσα αρχή μετά την λήξη του χρόνου ισχύος των προσφορών υποχρεωτικώς διαπιστώνει την ματαίωση των αποτελεσμάτων του διαγωνισμού. .

γ) Ως προς τους ισχυρισμούς που αφορούν στην έκδοση της προσβαλλόμενης χωρίς προηγούμενη γνώμη του αρμόδιου οργάνου, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση ματαίωσης της διαγωνιστικής διαδικασίας έλαβε χώρα χωρίς την απαιτούμενη, κατά το γράμμα του νόμου (άρθρο 106, παρ. 2 και 221, παρ. 1 εδ. ε. του ν. 4412/2016), προηγούμενη γνώμη του αρμόδιου οργάνου. Τούτο άλλωστε σαφώς προκύπτει από το σώμα της προσβαλλόμενης, όπου στα απαριθμούμενα έγγραφα που ελήφθησαν υπόψιν για την έκδοση της προσβαλλόμενης, δεν γίνεται καμία αναφορά σε τέτοια γνωμοδότηση. Σε κάθε περίπτωση, τούτο προκύπτει και από τις απόψεις της αναθέτουσας αρχής, η οποία ισχυρίζεται ότι στην κριθείσα περίπτωση τέτοια γνώμη δεν απαιτείται λόγω της δέσμιας αρμοδιότητας της αναθέτουσας αρχής να διαπιστώσει την ματαίωση του διαγωνισμού ενόψει της λήξης της παραταθείσας ισχύος των προσφορών των διαγωνιζομένων. Όμως, λαμβάνοντας υπόψιν όσα γίνονται δεκτά στη σκέψη 20 σημείο β) της παρούσαςσχετικά με την ανάγκη αιτιολόγησης της προσβαλλόμενης υπό το πρίσμα της διάταξης του άρθρου 106 του ν. 4412/2016, η προηγούμενη γνώμη του αρμόδιου οργάνου απαιτείται ως ουσιώδης τύπος της διαδικασίας ματαίωσης.

δ) Τέλος, οι ισχυρισμοί της προσφεύγουσας περί κατάχρησης εξουσίας της αναθέτουσας αρχής απορρίπτονται ως αβάσιμοι, σε κάθε δε περίπτωση ως αναπόδεικτοι, καθότι το γεγονός ότι με την προσβαλλόμενη απόφαση η αναθέτουσα αρχή ματαίωσε τον επίμαχο διαγωνισμό με την αιτιολογία της λήξεως των προσφορών των διαγωνιζομένων προφανώς δεν επαρκεί για την θεμελίωση των οικείων ισχυρισμών. Ως εκ τούτου, η  Προδικαστική Προσφυγή γίνεται δεκτή. ( ΑΕΠΠ :Απόφαση 238,239/2020 )

Στην προσφορά δεν έχουν προσδιοριστεί τα ποσοστά συμμετοχής των μελών της ένωσης, η κατανομή της μεταξύ τους αμοιβής ούτε και ο συντονιστής/εκπρόσωπος της κοινοπραξίας κατά παράβαση της επί ποινή αποκλεισμού απαίτησης του όρου 3.1 της διακήρυξης. Επομένως, η αναθέτουσα αρχή όφειλε, κατά δέσμια αρμοδιότητα, σύμφωνα με τις αρχές της τυπικότητας, της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας να απορρίψει την προσφορά του. Συνεπώς η προσφυγή γίνεται δεκτή. ΑΕΠΠ, Απόφαση 237/2020

Η εκτέλεση εργασιών που αφορούν στις αναφερόμενες στο Παράρτημα II του Προσαρτήματος Α΄ δραστηριότητες-όπως οι εργασίες αποκατάστασης κτηρίου-αποτελεί έργο και η απευθείας ανάθεση εκπόνησης μελέτης για την εκτέλεση έργου επιτρέπεται μόνο κατόπιν τήρησης της διαδικασίας δημόσιας ηλεκτρονικής κλήρωσης. Στην έννοια του έργου εμπίπτουν και οι εργασίες συντήρησης των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών λόγω των οποίων ένα κτήριο έχει χαρακτηριστεί διατηρητέο, καθόσον εντάσσονται στο ευρύτερο έργο της εν γένει αποκατάστασής του, αποτελώντας τμήμα αυτού, και για την απευθείας ανάθεση της εκπόνησης της «μελέτης» με αντικείμενο την εκτέλεση των εργασιών συντήρησης των ιδιαίτερων αυτών χαρακτηριστικών ισχύει ότι ισχύει και για την απευθείας ανάθεση της εκπόνησης της μελέτης για την εκτέλεση του κύριου αντικειμένου, δηλαδή επιτρέπεται μόνο κατόπιν τήρησης της προβλεπόμενης διαδικασίας δημόσιας ηλεκτρονικής κλήρωσης. ΕΛ.ΣΥΝ. ΚΠΕΔ στο VII Τμήμα, Πράξη 262/2019