Η αναθέτουσα αρχή κινήθηκε εντός των ορίων της διακριτικής της ευχέρειας ως προς την επιλογή της να μην υποδιαιρέσει τη σύμβαση σε τμήματα, λαμβανομένου υπόψη του αντικειμένου της σύμβασης, που αφορά την παροχή εξαιρετικά εξειδικευμένων υπηρεσιών επισκευής του σταθερού (συγκρότημα συμπιεστών) και του κινητού εξοπλισμού (οχήματα – απορριμματοκιβώτια) του ΣΜΑ Ευκαρπίας. Οι λόγοι δε για την επιλογή της αυτή προκύπτουν από τα έγγραφα της σύμβασης.

Σκοπός της παροχής των ανωτέρω υπηρεσιών είναι η, σε στενά χρονικά περιθώρια, διασφάλιση της αδιάλειπτης λειτουργίας του ΣΜΑ Ευκαρπίας, για χρονικό διάστημα διάρκειας δύο ετών, με δικαίωμα προαίρεσης για ένα επιπλέον έτος. Συνεπώς, η ενδεχόμενη υποδιαίρεση της σύμβασης σε τμήματα και η εμπλοκή περισσότερων δυσχερώς συντονιζόμενων οικονομικών φορέων θα έθεταν σε σοβαρό κίνδυνο την άρτια και προσήκουσα εκτέλεση της σύμβασης, η οποία σχετίζεται με τον ευαίσθητο τομέα της καθαριότητας, καθώς τα αρμόδια όργανα της αναθέτουσας αρχής δεν θα μπορούσαν να διαχειριστούν αποτελεσματικά και να συντονίσουν την εκτέλεση των επιμέρους τμημάτων της σύμβασης από τους διάφορους αναδόχους και τους τυχόν συνεργαζόμενους με αυτούς φορείς. Κατόπιν αυτών, εφόσον η αναθέτουσα αρχή κινήθηκε εντός των ορίων της διακριτικής της ευχέρειας, δεν τίθεται ζήτημα εν προκειμένω περί ανεπιτρέπτου περιορισμού των δυνητικών υποψηφίων στο διαγωνισμό και παραβίασης των κανόνων του υγιούς ανταγωνισμού, όπως εσφαλμένα κρίθηκε με την προσβαλλόμενη Πράξη.

Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, οι κρινόμενες αιτήσεις πρέπει να γίνουν δεκτές, να ανακληθεί η προσβαλλόμενη 14/2019 Πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου και να υπογραφεί το σχέδιο σύμβασης. (ΕΛ.ΣΥΝ. VI Τμήμα, Απόφαση 300/19).

Διακριτική ευχέρεια αναθέτουσας αρχής, όρια και έλεγχος αυτής:

1)  Όπως έχει γίνει δεκτό από τη νομολογία (ΣτΕ 3719/2011, 1105/2010, Ε.Α. ΣτΕ 676/2011, 77/2011, 1140/2010, 1025/2010, 1024/2010, 691/2009, 434/2008 κ.ά.), η αναθέτουσα αρχή είναι, καταρχήν, ελεύθερη να διαμορφώνει κατά την κρίση της τους όρους της διακηρύξεως ως προς τα προς προμήθεια είδη, καθορίζοντας τα ειδικότερα τεχνικά χαρακτηριστικά τους και τις ανάγκες της υπηρεσίας από ποσοτική και ποιοτική άποψη.

Η δε θέσπιση, με τη διακήρυξη, των προδιαγραφών που η αναθέτουσα αρχή κρίνει πρόσφορες ή αναγκαίες, για την καλύτερη εξυπηρέτηση των αναγκών της, δεν παραβιάζει τους κανόνες του ανταγωνισμού, εκ μόνου του λόγου ότι συνεπάγεται αδυναμία συμμετοχής στο διαγωνισμό ή καθιστά ουσιωδώς δυσχερή τη συμμετοχή σε αυτόν των προμηθευτών, των οποίων τα προϊόντα δεν πληρούν τις προδιαγραφές αυτές, δεδομένου ότι από τη φύση τους οι προδιαγραφές περιορίζουν τον κύκλο των δυναμένων να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό προσώπων, η δε σκοπιμότητα της θέσπισής τους απαραδέκτως αμφισβητείται από τον προτιθέμενο να μετάσχει στον διαγωνισμό (ΣτΕ ΕΑ 124/2015, 9/2015, 354/2014).

Πλην όµως, η παραπάνω ευχέρεια, όπως κάθε µορφή διακριτικής ευχέρειας της αναθέτουσας στο πλαίσιο της προσυµβατικής διαδικασίας, ελέγχεται δια προδικαστικής προσφυγής ως προς την τυχόν εκ µέρους της κακή χρήση αυτής ή υπέρβαση των άκρων ορίων τα οποία όσον αφορά τον καθορισµό όρων διακήρυξης τίθενται στο σηµείο εκείνο, όπου δεν θίγεται αδικαιολόγητα η αρχή της ίσης µεταχείρισης, της διαφάνειας και πρωτίστως του αποτελεσµατικού ανταγωνισµού (βλ. Απόφαση ΑΕΠΠ 209/2017, 238/2017, 61/2018, 487/2018).

2) Απαγορεύεται, καταρχήν, η θέσπιση προδιαγραφών που περιορίζουν τον κύκλο των διαγωνιζομένων επιχειρήσεων, υπό την έννοια ότι οι τιθέμενες τεχνικές προδιαγραφές οφείλουν να αποφεύγουν διατάξεις που οδηγούν σε τεχνητό περιορισμό του ανταγωνισμού µέσω απαιτήσεων που ευνοούν συγκεκριμένο οικονομικό φορέα, μέσω της ενσωμάτωσης σε αυτές χαρακτηριστικών που διακρίνουν συνήθως τα προϊόντα/υπηρεσίες του τελευταίου. Δεν αποκλείεται, όμως, ένας τέτοιος περιορισμός, ως εκ των απαιτήσεων συγκεκριμένων προδιαγραφών, αν μόνον αυτές οι συγκεκριμένες προδιαγραφές εξυπηρετούν αποτελεσματικά τις ανάγκες για την κάλυψη των οποίων τίθενται (ΣτΕ 1105/2010, πρβλ. ΣτΕ. 365/2007, Ε.Α. ΣτΕ 267/2008).

Επομένως, ο έλεγχος του συννόµου των ελαχίστων τεχνικών προδιαγραφών, θα πρέπει να συνεκτιµά τα ανωτέρω και µάλιστα να λαµβάνει υπόψη µε ιδιαίτερη σοβαρότητα την ανά περίπτωση αιτιολογία που η αναθέτουσα παρέχει σχετικά µε την καταλληλότητα και εν γένει διευκόλυνση που επιτυγχάνεται από συγκεκριµένους σχετικούς όρους.

Τούτο δεν σηµαίνει ότι η αναθέτουσα δύναται να αποκλείει τον ανταγωνισµό θεσπίζοντας κατά το δοκούν τεχνικά χαρακτηριστικά ως επί ποινή αποκλεισµού απαιτήσεις, αλλά ότι το αναγκαίο αυτών ερµηνεύεται και υπό την οπτική της χρηστικότητας και καταλληλότητας και ούτως η διάκριση µεταξύ επιθυµητού και αναγκαίου αυτονόητα στενεύει.

Φωτογραφικές διατάξεις:

Πρέπει να τονισθεί, σχετικώς, ότι τυχόν ταύτιση των πληττόμενων προδιαγραφών με προϊόντα συγκεκριμένης εταιρείας, δεν αρκεί για να θεωρηθεί ότι οι σχετικές τεχνικές προδιαγραφές είναι φωτογραφικές (Ε.Α. ΣτΕ 1025, 836/2010, 829, 201/2007).

Εξάλλου, δεν θεωρούνται ως φωτογραφικές οι τεχνικές προδιαγραφές, στις περιπτώσεις εκείνες που, τελικώς, συμμετέχει στο διαγωνισμό ικανός αριθμός προσφερόντων, γιατί, μετά από μία ευρεία συμμετοχή, σε κάθε περίπτωση, δεν προκύπτει περιορισμός του ανταγωνισμού (ΣτΕ 214,215/2011).

Απαράδεκτη αμφισβήτηση όρων από διαγωνιζόμενο:

Ο προτιθέμενος να μετάσχει στο διαγωνισμό, του οποίου, όμως, η συμμετοχή καθίσταται αδύνατη ή ουσιωδώς δυσχερής, γιατί τα προϊόντα του δεν πληρούν τις προδιαγραφές της διακηρύξεως, απαραδέκτως αμφισβητεί τη σκοπιμότητα της θεσπίσεώς τους (ΣτΕ 3719/2011, βλ. Ε.Α. ΣτΕ 1140/2010, 1354, 670/2009, 438/2008, 977/2006 κ.ά.).

Ειδικότερα, λόγοι προδικαστικής προσφυγής, με τους οποίους ο προτιθέμενος να μετάσχει στο διαγωνισμό επιχειρεί, υπό τη μορφή της αμφισβητήσεως της νομιμότητας συγκεκριμένων όρων της διακηρύξεως, να προδιαγράψει αυτός, κατά τις επαγγελματικές του ανάγκες και δυνατότητες, τα προς προμήθεια είδη, είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι (Ε.Α. ΣτΕ 1025/2010, πρβλ. Ε.Α. ΣτΕ 670/2009, 438/2008, 977/2006, ΑΕΠΠ 206/2017, 39/2018, 345/2018, 347/2018, 385/2018).

Βλέπετε ΑΕΠΠ, Απόφαση 43/2020

Συμπληρωματικές εργασίες θεωρούνται εκείνες, για τις οποίες συντρέχουν σωρευτικά οι εξής προϋποθέσεις:

1. i) παρουσιάζουν αναγκαία συνάφεια με το έργο και δεν περιλαμβάνονται στην αρχικά συναφθείσα σύμβαση,
2. ii) κατέστησαν αναγκαίες κατά την τεχνική εκτέλεση του έργου, όπως αυτό περιγράφεται στην αρχική σύμβαση, λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων και

 iii) είτε δεν μπορούν τεχνικά ή οικονομικά να διαχωριστούν από την αρχική σύμβαση, χωρίς να δημιουργήσουν μείζονα προβλήματα για την αναθέτουσα αρχή, είτε, παρά τη δυνατότητα διαχωρισμού τους, είναι απόλυτα αναγκαίες για την τελειοποίησή της.

Ως απρόβλεπτες περιστάσεις νοούνται αιφνίδια πραγματικά γεγονότα, τα οποία δεν ανάγονται στο χρόνο κατάρτισης της αρχικής σύμβασης και αντικειμενικά δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθούν, σύμφωνα με τους κανόνες της ανθρώπινης εμπειρίας και λογικής και να ενταχθούν στο αρχικό έργο και τη συναφθείσα σύμβαση, μολονότι η μελέτη (οριστική ή προμελέτη), με βάση την οποία προσδιορίσθηκε το τεχνικό αντικείμενο του έργου, υπήρξε κατά το δυνατόν πλήρης και ακριβής. Οι περιστάσεις αυτές, που επικαλείται και οφείλει να αποδεικνύει, ως φέρουσα το σχετικό βάρος απόδειξης, η αναθέτουσα αρχή για την αιτιολόγηση του απρόβλεπτου, δεν πρέπει να απορρέουν από δική της ευθύνη) ή από έλλειψη επιμέλειας, ούτε να αφορούν στην επέκταση του τεχνικού αντικειμένου του εκτελούμενου έργου ή στη βελτίωση της ποιότητας αυτού, με υλικά ή μεθόδους μη προδιαγραφόμενες στα οικεία συμβατικά τεύχη, διότι θεωρείται ανεπίτρεπτη εκ των υστέρων μεταβολή του αντικειμένου του έργου.

Το Κλιμάκιο απέρριψε, κατ΄ αρχάς, ως αόριστο τον ισχυρισμό του αιτούντος περί συνδρομής δυσμενών καιρικών φαινομένων, που έλαβαν χώρα κατά το χρονικό διάστημα από 7 μέχρι 15 Ιανουαρίου του 2017 και οδήγησαν στην σύναψη της συμπληρωματικής σύμβασης, καθόσον αυτά δεν συγκεκριμενοποιούνταν ούτε περιγράφονταν ειδικώς, ενώ περαιτέρω έκρινε ότι τα ως άνω γεγονότα, που επισυνέβησαν  μεσούσης της χειμερινής περιόδου, μη νομίμως χαρακτηρίστηκαν ως απρόβλεπτα από το αιτούν, καθόσον στη βόρεια Ελλάδα κατά τη διάρκεια του χειμώνα τέτοια έντονα καιρικά φαινόμενα είναι συνηθισμένα και ως εκ τούτου, θα έπρεπε να είχαν ήδη προβλεφθεί και ληφθεί υπόψιν από την Αναθέτουσα Αρχή κατά τη σύναψη της αρχικής σύμβασης, πολλώ δε μάλλον που είχαν ως συνέπεια όχι μόνο την πρόκληση εκτεταμένων βλαβών, αλλά και την άμεση και κατεπείγουσα ανάγκη αποκατάστασής τους, η οποία, μάλιστα περατώθηκε τάχιστα από την ανάδοχο, στις 17.2.2017, ύστερα από τον αυθαίρετο και αναπόδεικτο χαρακτηρισμό των σχετικών εργασιών ως κατεπειγουσών, ενώ η κρίσιμη συμπληρωματική σύμβαση που τις αφορούσε υπογράφηκε πολύ μεταγενέστερα, στις 20.10.2017.

Μη νόμιμη η σχετική δαπάνη του έργου  αντικατάστασης λεβήτων ανακατασκευής δικτύων λεβητοστασίου και καμινάδων, πλην όμως κρίνει ότι τα αρμόδια όργανα του Πανεπιστημίου πεπλανημένα, πλην όμως συγγνωστώς υπέλαβαν ότι λόγω των εκτεταμένων ζημιών που προκλήθηκαν στο σύστημα θέρμανσης εν μέσω της χειμερινής περιόδου εξ αιτίας των ακραίων καιρικών φαινομένων μπορούσαν νομίμως να προβούν στη σύναψη της επίμαχης συμπληρωματικής σύμβασης. Δέχεται συγγνωστή πλάνη. Ανακαλεί την 2/2019 πράξη του Κλιμακίου Προληπτικού Ελέγχου Δαπανών στο ΙV Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου.(ΕΛ.ΣΥΝ:ΤΜΗΜΑ ΙV,ΠΡΑΞΗ 16/2019)

1) Όπως έχει κριθεί και από τη νομολογία, η πράξη περί παροχής διευκρινίσεων αποτελεί πράξη εκτελεστή, υποκείμενη σε προσφυγή του άρθρου 4 του Ν. 3886/2010 (σύμφωνα με το παλαιό νομοθετικό πλαίσιο) και πλέον σε προδικαστική προσφυγή του άρθρου 360 επ. του Ν. 4412/2016, εφόσον δε δεν αμφισβητηθεί η νομιμότητά της, οι παρεχόμενες με αυτήν διευκρινίσεις εντάσσονται στο κανονιστικό πλαίσιο του διαγωνισμού, συμπληρώνοντας τους σχετικούς όρους της διακηρύξεως, στους οποίους αναφέρονται (ΣτΕ Ασφ 254/2012, 45/2008, ΔΕφ 437/2013, 451/2014, κ.ά.).

Ως εκ τούτου, εκτελεστή διοικητική πράξη, η οποία μπορεί να προσβληθεί αυτοτελώς δικαστικά και ενώπιον της Αρχής είναι και η πράξη της αναθέτουσας, με την οποία τροποποιούνται όροι της διακήρυξης ή εισάγονται για πρώτη φορά στοιχεία που δεν είχαν καταστεί γνωστά στους οικονομικούς φορείς με το αρχικό κείμενο της διακήρυξης, διαφοροποιούν το περιεχόμενό της και κατά αυτή την έννοια, καθίστανται μέρος αυτής από την γνωστοποίηση των διευκρινίσεων στους οικονομικούς φορείς του διαγωνισμού, οπότε και πλέον αποτελούν μέρος του κανονιστικού πλαισίου του διαγωνισμού (βλ. και ΑΕΠΠ 240/2017).

2) Περαιτέρω έχει κριθεί ότι, μόνο όταν με τις διευκρινίσεις αίρονται ανακρίβειες ή ασάφειες όρων ή μνημονευόμενων στη διακήρυξη στοιχείων αυτές συνιστούν πράξη εκτελεστή (πρβλ. ΕΑ ΣτΕ 473/2010, 758, 45/2008, 952/2007), καθώς οι εν θέματι διευκρινίσεις δεν επιβεβαιώνουν το περιεχόμενο της διακήρυξης, αλλά το αποσαφηνίζουν παρέχοντας κάποιο κρίσιμο νέο στοιχείο που επηρεάζει τη δυνατότητα υποβολής προσφοράς των συμμετεχόντων (πρβλ. ΕΑ ΣτΕ 474/2005, 532/2004). (ΑΕΠΠ, Απόφαση 195/2020)

α. Η μη αναφορά στο δικαίωμα προαίρεσης (βασικού στοιχείου για το καθορισμό της προϋπολογιζόμενης δαπάνης-άρθρο 6 ν.4412/2016) κατά την ανάρτηση της προκήρυξης στο ΚΗΜΔΗΣ, (τρίτο στάδιο δημοσίευσης – στο άρθρο 38 ν.4412/2016) καθιστά τον όρο αυτό μη νόμιμο. Εξάλλου, μολονότι ρητώς προβλέπεται ότι σε περίπτωση αναντιστοιχίας των στοιχείων που αναρτώνται στο ΚΗΜΔΗΣ και εκείνων που περιέχονται στο κείμενο της διακήρυξης κατισχύουν τα τελευταία, εν προκειμένω δεν προκύπτει ότι η αιτούσα ανταποκρίθηκε στην εκ του νόμου υποχρέωση για αμελλητί διόρθωση των εσφαλμένων μεταδιδόμενων στοιχείων. Μετά την απάλειψη του δικαιώματος προαίρεσης, καθόσον ο όρος αυτός δεν είναι νόμιμος αφού δεν έχει περιβληθεί των απαιτούμενων διατυπώσεων δημοσιότητας, ο προϋπολογισμός του ελεγχόμενου έργου ανερχόμενος στο ποσό των 198.190,00 ευρώ είναι κάτω του ορίου για την υποχρεωτική δημοσίευση της διακήρυξης στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

β. Δεν αρκεί η τυχόν ορθή καταχώριση του στοιχείου της προϋπολογιζόμενης συμβατικής δαπάνης κατά το στάδιο του πρωτογενούς αιτήματος, δηλαδή της απόφασης ανάληψης – δέσμευσης της οικείας πίστωσης, καθόσον, όπως συνάγεται από το άρθρο 38 ν. 4412/2016, η καταχώριση των επιμέρους στοιχείων της παρ. 4 απαιτείται για κάθε ένα από τα αναφερόμενα στην παρ. 3 στάδια. 

Δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος σχεδίου, υπό τον όρο απάλειψης του κρίσιμου όρου περί δικαιώματος προαίρεσης, που κατά τα ανωτέρω κρίθηκε ως μη νόμιμος (ΕΛ.ΣΥΝ:Απόφαση 740-19 VI Τμήμα)

Η προσκομισθείσα, τραπεζική βεβαίωση πιστοληπτικής ικανότητας ποσού 1.400.000 ευρώ ετησίως ανανεούμενου ( ήτοι για τα τέσσερα έτη της επίμαχης σύμβασης  5.600.000 ευρώ),  υπερκαλύπτει τις απαιτήσεις της διακήρυξης διότι ο επίμαχος όρος αυτής, ερμηνευόμενος σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας και λαμβάνοντας υπόψη και την αιτιολογική έκθεση του άρθρου 75 ν.4412/2016 έχει την έννοια ότι δεν μπορεί να απαιτηθεί από τον υποψήφιο ανάδοχο τετραετούς διάρκειας σύμβασης να έχει διαθέσιμο το σύνολο της πιστοληπτικής του ικανότητας ήδη από τον πρώτο χρόνο εκτέλεσης της σύμβασης ενώ όπως αποδεικνύεται από τα στοιχεία του φακέλου δεν συντρέχει εν προκειμένω περίπτωση άνισης μεταχείρισης υποψηφίων,  αναφορικά με τον αποκλεισμό της εταιρείας  ΓΘ  γιατί σε κάθε περίπτωση  πέραν του γεγονότος ότι στη τραπεζική  βεβαίωση που επικαλέστηκε, δεν υπήρχε όπως στην ανάδοχο, η πρόβλεψη για ετησίως ανανεούμενο ποσό, το δε απαιτούμενο ποσό για αυτήν ήταν σημαντικά μικρότερο σε σχέση με αυτό της αναδόχου, σε κάθε δε περίπτωση συνέτρεχαν και άλλοι λόγοι αποκλεισμού (δεν είχε προσκομίσει πιστοποιητικό υγιεινής και ασφάλειας στην εργασία ΕΛΟΤ 1801 2008 καθώς και το ΕΕΕΠ φορέα στις ικανότητες του οποίου στηρίζονταν η προσφορά της). Ανακαλείται η 414/2018 Πράξη του Στ΄ Κλιμ. Ελ. Συν ( ΕΛ.ΣΥΝ: VII TMHMA,ΑΠΟΦΑΣΗ 122-19)

Αναφορικά για την αιτίαση της προσφεύγουσας ότι η παρακράτηση φόρου εισοδήματος δεν αποτελεί κράτηση, επισημαίνουμε ότι λόγοι που αφορούν στους όρους της διακήρυξης του διαγωνισμού προβάλλονται ανεπικαίρως στο παρόν στάδιο και εν προκειμένω στο στάδιο αξιολόγησης των προσφορών κι επομένως απαραδέκτως (βλ. ΣτΕ 3669/2015, 1078/2014, 2770/2013, 2137/2012, 1667/2011 Ολομ., 3952/2011, 3602/2005 επταμ., 702/2008,1794/2008, 964/1998 Ολομ., 966/1998 Ολομ., πρβλ. και ΔΕΚ, απόφαση της 12.2.2002, Universale – Bau AG, C470/99, σκέψεις 65 έως 79, καθώς και απόφαση της 27.2.2003, Santex SpA, C-327/00,σκέψεις 32 έως 66). Συγκεκριμένα, σε περίπτωση που η προσφεύγουσα θεωρούσε ότι έχει ή είχε υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη δηλ. εν προκειμένω από τον τιθέμενο όρο της διακήρυξης, έπρεπε, βάσει του άρθρου 3.4 αυτής, να προσφύγει κατά της διακήρυξης προσδιορίζοντας ειδικώς τις νομικές και πραγματικές αιτιάσεις που δικαιολογούν το αίτημά του. Ομοίως, η πράξη περί παροχής διευκρινίσεων αποτελεί πράξη εκτελεστή, υποκείμενη σε προσφυγή και εφ’ όσον δεν αμφισβητηθεί η νομιμότητά της, οι παρεχόμενες με αυτήν διευκρινίσεις εντάσσονται στο κανονιστικό πλαίσιο του διαγωνισμού, συμπληρώνοντας τους σχετικούς όρους της διακηρύξεως, στους οποίους αναφέρονται (πρβλ. Ε.Α. ΣτΕ 190/2015, 108/2015, 55/2015, 44/2015, 92/2014, 254/2012, 45/2008, ΔΕφΑθ (αναστ.) 451/2014, 437/2013). Η προσφεύγουσα δεν έχει προσβάλει ούτε την υπ. αρ. πρωτ. … διακήρυξη, ούτε την υπ. αρ. 575/26.11.2019 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής του Δήμου …, η οποία αναρτήθηκε στην ηλεκτρονική πλατφόρμα του διαγωνισμού και κατέστη προσβάσιμη σε όλους τους συμμετέχοντες στο διαγωνισμό. Εκ της παράλειψης προσβολής της εκτελεστής πράξης, η διευκρίνιση ενσωματώθηκε στο κανονιστικό κείμενο του διαγωνισμού και αποτέλεσε αναπόσπαστο τμήμα της διακήρυξης.Δεν είναι επιτρεπτή η εκ μέρους των συμμετεχόντων  παρεμπίπτουσα, εκ των υστέρων, αμφισβήτηση του κύρους των όρων της διακήρυξης, την οποία δεν έχουν προσβάλει ευθέως εντός της προθεσμίας για την άσκηση της αιτήσεως ακυρώσεως, με την ευκαιρία της προσβολής των μεταγενέστερων πράξεων της διαγωνιστικής διαδικασίας, ανεξαρτήτως του αν οι όροι αυτοί, σύμφωνα με τους προβαλλόμενους ισχυρισμούς, αντίκεινται σε υπερκείμενους κανόνες δικαίου, όπως σε κανόνες του συντάγματος ή του κοινοτικού δικαίου (ΣτΕ 964/1998 Ολομ., 966/1998 Ολομ., 1415/2000 Ολομ., 3602/2005 επταμ., 702/2008, 1794/2008 και άλλες) ή αντιβαίνουν σε αναγκαστικού δικαίου διατάξεις της κοινής νομοθεσίας. Τούτο δε, δηλαδή η αδυναμία παρεμπίπτουσας αμφισβήτησης της νομιμότητας όρων της διακήρυξης, η οποία δεν έχει προσβληθεί ευθέως, ισχύει, κατά λογική ακολουθία, και στο μεταγενέστερο στάδιο της εκτέλεσης της συναφθείσης με τον ανάδοχο σύμβασης, οπότε οι όροι της διακήρυξης έχουν πλέον καταστεί όροι της σύμβασης διότι, πέραν των ανωτέρω, η αντίθετη άποψη θα είχε και ως συνέπεια την, κατά παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων, ανεπίτρεπτη, εκ των υστέρων, ανατροπή των όρων με βάση τους οποίους αναπτύχθηκε ο ανταγωνισμός, διαμορφώθηκαν οι προσφορές των διαγωνιζομένων και ανακηρύχθηκε ο ανάδοχος (πρβλ. ΔΕΚ, απόφαση της 29.4.2004, CAS Succhi di Frutta SpA, C496/99 P, σκέψεις 106 έως 125 και απόφαση της 19.6.2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, C-454/06, σκέψεις 55 και επόμενες και ιδίως 59 και 60, αλλά και την με αρ. Α 381/2018 Απόφαση ΑΕΠΠ σκέψη 30). Επιπλέον, η αναθέτουσα αρχή έχει την ευχέρεια να καθορίσει τις προϋποθέσεις συμμετοχής, σύμφωνα με το ενωσιακό και εθνικό δίκαιο, του διαγωνισμού με δύο βασικούς περιορισμούς: (α) να μην περιορίζεται ο ελεύθερος και ανόθευτος ανταγωνισμός και η ευρεία συμμετοχή σε διαγωνιστικές διαδικασίες μέσω της επιβολής προδιαγραφών που συρρικνώνουν την ελεύθερη αγορά και (β) να τίθενται κατά τέτοιο τρόπο στο κείμενο της διακήρυξης, ώστε να είναι αρκετά ακριβείς και να μην καταλείπεται οιαδήποτε αμφιβολία στους προσφέροντες ως προς την κατανόηση και τον προσδιορισμό του αντικειμένου και των απαιτήσεων της διακήρυξης. (Απόφαση Α.Ε.Π.Π 881-20 )

Το Τμήμα κρίνει ότι ορθώς το Κλιμάκιο με την προσβαλλόμενη Πράξη του διαπίστωσε ότι κωλύεται η υπογραφή της οικείας σύμβασης, δοθέντος ότι μη νομίμως ο προϋπολογισμός μελέτης του ελεγχόμενου έργου, το οποίο δημοπρατήθηκε με το σύστημα των επιμέρους ποσοστών έκπτωσης, περιέλαβε μόνο μία ομάδα εργασιών (ΑΣΦΑΛΤΙΚΑ) με πέντε είδη εργασιών, χωρίς περαιτέρω ομαδοποίηση αυτών σε δύο υποομάδες, όπως απαιτείται από το άρθρο 4 της ΔΝΣγ/οικ.38107/ΦΝ466/22.3.2017 υπουργικής απόφασης (όπως για παράδειγμα, ομαδοποίηση στην ομάδα Δ: Οδοστρωσία και στην Ομάδα Ε: Ασφαλτικά, που προβλέπονται στο άρθρο 3 της υπουργικής αυτής απόφασης για τα έργα οδοποιίας), προκειμένου να είναι νόμιμη η ρητώς προβλεπόμενη στο άρθρο 11.3 της διακήρυξης χρησιμοποίηση της δυνατότητας των «επί έλασσον» δαπανών. Η ως άνω θεώρηση όλων των επιμέρους ειδών εργασιών ως μίας ομάδας, έχει ως αποτέλεσμα: α) το ελεγχόμενο έργο να έχει δημοπρατηθεί κατ’ ουσία με σύστημα υποβολής προσφορών αυτό του ενιαίου ποσοστού έκπτωσης, κατά παράβαση του άρθρου 125 του ν. 4412/2016, σύμφωνα με το οποίο, το σύστημα αυτό προβλέπεται μόνο σε έργα με εκτιμώμενη αξία μικρότερη των 60.000 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α., περίπτωση που δεν συντρέχει εν προκειμένω, καθώς η προϋπολογιζόμενη δαπάνη του έργου υπερβαίνει κατά πολύ το όριο αυτό, ανερχόμενη στο ποσό των 806.451,61 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α., β) να καθίσταται δυσχερής και σε κάθε περίπτωση, ανέφικτος ο έλεγχος της διαχείρισης των επί έλασσον δαπανών, σύμφωνα με όσα ορίζονται στο άρθρο 156 παρ. 3 του ν. 4412/2016 και στην οικεία διακήρυξη (άρθρο 11.3), ανεξαρτήτως του ότι λόγω της φύσης των εργασιών δεν θα μπορούσε να υπάρξει τεχνικά χρήση της δυνατότητας των “επί έλασσον” δαπανών, δοθέντος ότι εν προκειμένω, κάθε επόμενη εργασία προϋποθέτει αναγκαία την ολοκλήρωση της προηγούμενης, συνεπώς η όποια ελάττωση των προβλεπόμενων εργασιών θα είχε ως συνέπεια τη μη ολοκλήρωση του έργου γ) να μπορούν να λάβουν χώρα μη νόμιμες τροποποιήσεις του προϋπολογισμού του έργου εντός της μίας προβλεφθείσας ομάδας για το σύνολο των εργασιών, και ειδικότερα, μη νόμιμες αυξομειώσεις των προϋπολογισθεισών για τα επιμέρους είδη εργασιών δαπανών, μέσω της μείωσης ορισμένων εξ αυτών και παράλληλα, μέσω της υπέρβασης των προβλεπόμενων για άλλα είδη εργασιών δαπανών, πέραν των ποσοστιαίων ορίων που τίθενται με το άρθρο 11.3 της διακήρυξης, απορριπτομένων όλων των περί του αντιθέτου ισχυρισμών της αιτούσας και της υπέρ αυτής παρεμβαίνουσας εταιρείας.

Ωστόσο, το Τμήμα, συνεκτιμώντας ότι : α) οι εργασίες του ελεγχόμενου έργου, εκ της φύσης τους, φαινόταν ότι ανήκαν μόνο σε μία ομάδα (Ασφαλτικά) ως εκ τούτου, τα αρμόδια όργανα της αναθέτουσας αρχής θεώρησαν συγγνωστώς ότι δεν απαιτείτο υποχρεωτικά ομαδοποίηση των εργασιών σε δύο (2) υποομάδες, παρά μόνο στη περίπτωση που έκαναν πράγματι χρήση της δυνατότητας των «επί έλασσον» δαπανών, β) συντρέχουν λόγοι δημοσίου συμφέροντος που αφορούν στην ασφάλεια των κατοίκων της περιοχής, οι οποίοι επιβάλλουν την άμεση εκτέλεση των εργασιών συντήρησης του ορεινού (στο μεγαλύτερο τμήμα του) οδικού δικτύου γ) της πρόσφατης έναρξης ισχύος (15-7-2017) του νέου νομοθετικού πλαισίου για τις ομάδες εργασιών κρίνει ότι, τα αρμόδια όργανα της αναθέτουσας αρχής είχαν τη δικαιολογημένη πεποίθηση ότι ενεργούσαν νόμιμα ως προς την υποχρέωση περαιτέρω ομαδοποίησης των εργασιών του ελεγχόμενου έργου.(βλ. VI Τμήμα 2027/2017 , όπου και μειοψηφία)

Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση ανάκλησης και η ασκηθείσα υπέρ αυτής παρέμβαση πρέπει να γίνουν δεκτές, να ανακληθεί η προσβαλλόμενη Πράξη (707/2018 Πράξης του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου),και να κριθεί ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος για έλεγχο νομιμότητας σχεδίου σύμβασης για την υλοποίηση του έργου «ΣΥΝΤΗΡΗΣΗ ΟΔΙΚΟΥ ΔΙΚΤΥΟΥ ΑΡΜΟΔΙΟΤΗΤΑΣ Π.Ε. ΜΑΓΝΗΣΙΑΣ (ΔΗΜΟΣ ΝΟΤΙΟΥ ΠΗΛΙΟΥ)» μεταξύ της Περιφέρειας Θεσσαλίας και της εργοληπτικής επιχείρησης «… Α.Τ.Ε.».(ΕΛ.ΣΥΝ:Τμήμα VI,Απόφαση 16-19) 

Στο Κεφάλαιο 2 της Διακήρυξης με τίτλο «ΓΕΝΙΚΟΙ ΚΑΙ ΕΙΔΙΚΟΙ ΟΡΟΙ ΣΥΜΜΕΤΟΧΗΣ», άρθρο 2.2. με τίτλο «Δικαίωμα Συμμετοχής-Κριτήρια Ποιοτικής Επιλογής», παρ. 2.2.6 (σελ. 17), ορίζεται ότι: «Όσον αφορά στην τεχνική και επαγγελματική ικανότητα για την παρούσα διαδικασία σύναψης σύμβασης, οι οικονομικοί φορείς απαιτείται:

Α) κατά τη διάρκεια των τριών τελευταίων ετών, να έχουν εκτελέσει τουλάχιστον 3 συμβάσεις προμηθειών του συγκεκριμένου τύπου, προϋπολογισμού ίσου με τον προϋπολογισμό του κάθε προκηρυσσόμενου είδους έκαστη.

Β) να διαθέτουν εμπειρία στις εργασίες τοποθέτησης – εγκατάστασης και απαιτούμενη τεχνογνωσία στις εγκαταστάσεις όπου να αποδεικνύεται μέσα από τις συμβάσεις που εκτελέσθηκαν/παραδόθηκαν πριν από την τελευταία τριετία.

Γ)να διαθέτει η ανάδοχος εταιρία διαδικασίες σύστημα ποιότητας (ISO 9001) που θα διατηρεί και να είναι πιστοποιημένη.

Δ)να προσκομίσουν Υ.Δ. ΤΟΥ ν.1599/1986 που να δηλώνεται ότι ο συνολικός χρόνος της παράδοσης της προμήθειας- τοποθέτησης ορίζεται σε 2 μήνες από την υπογραφή της σύμβασης μεταξύ προμηθευτή και Δήμου.

Ε) να προσκομίσουν βεβαίωση εγγραφής στο οικείο Επιμελητήριο με αντικείμενο συναφή με αυτή του δημοπρατούμενου είδους (για την ομάδα ή τις ομάδες που συμμετέχουν).».

η θέσπιση του επίμαχου όρου της διακήρυξης, κατά την κρίση του οικείου Κλιμακίου δεν παραβιάζει την αρχή της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης των διακρίσεων, καθώς και της αρχής της αναλογικότητας, ενώ συνάδει απόλυτα και είναι συνδεδεμένη κατά τρόπο αναλογικό με τις ιδιαιτερότητες εκτέλεσης της υπό κρίση σύμβασης και δη της τεχνικής και επαγγελματικής επάρκειας που απαιτείται σε συμβάσεις προμήθειας προκάτ σχολικών αιθουσών. Προσέτι, είναι εξίσου προφανές ότι η επιλογή από την αναθέτουσα αρχή του εν λόγω κριτηρίου επιλογής δεν άγει εν τέλει σε υπέρμετρο περιορισμό του δικαιώματος πρόσβασης στον διαγωνισμό, όπως όλως αβάσιμα διατείνεται η προσφεύγουσα, δεδομένου ότι έχουν υποβληθεί πέντε (5) προσφορές και ως εκ τούτου, είναι προφανές ότι διασφαλίζεται η ανάπτυξη συνθηκών υγιούς ανταγωνισμού. Ως εκ περισσού τονίζεται, με βάση και όσα εκτέθηκαν στις σκέψει 17-20 της παρούσας ότι, δεν είναι θεμιτή η απόπειρα της προσφεύγουσας, υπό τη μορφή της κατά γενικό τρόπο αμφισβητήσεως της νομιμότητας της παρ. 2.2.6 της διακήρυξης, να προσδιορίσει, κατά τις δικές της επαγγελματικές ανάγκες και δυνατότητες, τα προς προμήθεια είδη και να καθορίσει, με βάση δικές της εκτιμήσεις, τα κριτήρια για την ανάδειξη του αναδόχου. Τέτοιοι ισχυρσιμοί απορρίπτονται ως απαράδεκτοι, ενώ ομοίως ως απαράδεκτοι απορρίπτονται ισχυρισμοί που αφορούν αποκλειστικά και μόνο τη σκοπιμότητα της θέσπισης συγκεκριμένης προδιαγραφής, όπως εν προκειμένω. Όπως ήδη ειπώθηκε, η προσφεύγουσα, αποτυγχάνει να τεκμηριώσει επαρκώς την τεχνική και επαγγελματική της επάρκεια σε σχέση με τα τιθέμενα κριτήρια επιλογής του διαγωνισμού και για τον λόγο αυτό, οι σχετικοί ισχυρισμοί της, πάσχουν και αοριστίας. Κατά συνέπεια, ενόψει των ανωτέρω εκτεθέντων, ο μοναδικός λόγος προσφυγής κρίνεται απορριπτέος εκτός από αόριστος και ως νόμω και ουσία αβάσιμος, ενώ πρέπει να γίνουν δεκτοί οι περί του αντιθέτου ισχυρισμοί της αναθέτουσας αρχής. (Α.Ε.Π.Π ,Απόφαση 849/20)

Δείτε εδώ