Έλεγχος νομιμότητας τροποποιητικών συμβάσεων ( ΒΙΒΛΙΟΥ Ι & ΙΙ)

Με την παρ.21 του άρθρου 43 του υπό ψήφιση νομοσχεδίου στο  τέλος του άρθρου 132 Ν.4412/16 προστίθεται παρ 6 ως εξής :

Στον έλεγχο νομιμότητας υπάγονται οι τροποποιητικές συμβάσεις ,εφόσον η κύρια σύμβαση διήλθε από τον προληπτικό έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου ,εκτός από τις ακόλουθες περιπτώσεις :

⇔α.) Όταν οι τροποποιήσεις δεν έχουν οικονομικό αντικείμενο και δεν είναι ουσιώδεις κατά την έννοια της παρ 4 του άρθρου 132 Ν.4412/16

Σχόλιο(1): Η τροποποίηση της σύμβασης κατά τη διάρκεια της θεωρείται ουσιώδης ,εφόσον καθιστά τη σύμβαση ουσιωδώς διαφορετική ,ως προς τον χαρακτήρα ,από την αρχικώς συναφθείσα .

Μία τροποποίηση θεωρείται ουσιώδης όταν πληροί μία η περισσότερες από τις ακόλουθες προϋποθέσεις : 

α) η τροποποίηση εισάγει όρους οι οποίοι, εάν είχαν αποτελέσει μέρος της αρχικής διαδικασίας σύναψης σύμβασης, θα είχαν επιτρέψει τη συμμετοχή διαφορετικών υποψηφίων από αυτούς που επιλέχθηκαν αρχικώς ή στην αποδοχή άλλης προσφοράς από εκείνη που επελέγη αρχικώς ή θα προσέλκυαν και άλλους συμμετέχοντες στη διαδικασία σύναψης σύμβασης,

β)η τροποποίηση αλλάζει την οικονομική ισορροπία της σύμβασης υπέρ του αναδόχου, κατά τρόπο που δεν προβλεπόταν στην αρχική σύμβαση ή συμφωνία-πλαίσιο,

γ) η τροποποίηση επεκτείνει σημαντικά το αντικείμενο της σύμβασης 

δ) όταν νέος ανάδοχος υποκαθιστά εκείνον στον οποίο είχε ανατεθεί αρχικώς η σύμβαση σε περιπτώσεις διαφορετικές από τις προβλεπόμενες στην περίπτωση δ’ της παραγράφου 1 .

Σημειώνεται ότι οι  επιτρεπτές περιπτώσεις υποκατάστασης αρχικού αναδόχου της παρ 1δ είναι :

    • Σε περίπτωση που  προβλέπεται  στα αρχικά έγγραφα της σύμβασης
    • Σε  περίπτωση ολικής ή μερικής διαδοχής του αρχικού αναδόχου, λόγω εταιρικής αναδιάρθρωσης, περιλαμβανομένων της εξαγοράς, της απορρόφησης, της συγχώνευσης ή καταστάσεων αφερεγγυότητας ιδίως στο πλαίσιο προπτωχευτικών ή πτωχευτικών διαδικασιών,από άλλον οικονομικό φορέα, ο οποίος πληροί τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που καθορίστηκαν αρχικά, υπό τον όρο ότι η διαδοχή δεν συνεπάγεται άλλες ουσιώδεις τροποποιήσεις της σύμβασης και δεν γίνεται με σκοπό την αποφυγή της εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου ή
    • Σε περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή αναλαμβάνει τις υποχρεώσεις του κύριου αναδόχου έναντι των υπεργολάβων του και εφόσον η δυνατότητα αυτή προβλέπεται στις κείμενες διατάξεις, σύμφωνα με το άρθρο 131,

⇔β.Όταν οι τροποποιήσεις γίνονται κατ΄εφαρμογή της περίπτ α΄της παρ 1 και της παρ 2 του άρθρου 132 Ν.4412/16

Σχόλιο (2): Δηλαδή εφόσον :

  •  οι τροποποιήσεις ,ανεξαρτήτως της χρηματικής τους αξίας ,προβλέπονται στην αρχική σύμβαση με σαφείς,ακριβείς όρους και ρητές ρήτρες 
  • η αξία των τροποποιήσεων είναι κατώτερη των δύο ακολούθων τιμών

α) των κατωτάτων ορίων του άρθρου 5 Ν.4412/16

β) του 10% της αξίας της αρχικής σύμβασης για συμβάσεις  προμηθειών- υπηρεσιών και του 15%της αξίας της αρχικής  σύμβασης για  τις συμβάσεις έργων         

γ.Όταν μετά τον έλεγχο νομιμότητας της αρχικής σύμβασης αυτή εντάχθηκε σε πρόγραμμα χρηματοδότησης και το συνολικό ποσόν της αρχικής σύμβασης δεν υπερβαίνει το εκάστοτε ισχύον όριο ελέγχου για τις συγχηματοδοτούμενες συμβάσεις .

Στον έλεγχο νομιμότητας υπάγονται και οι τροποποιητικές συμβάσεις,δυνάμει των οποίων τροποποιείται η αρχική σύμβαση της οποίας η αρχική αξία υπολειπόταν του εκάστοτε ορίου του ελέγχου ,εφόσον με την τροποποίηση αυτή προσαυξάνεται το οικονομικό αντικείμενο τόσο,ώστε η συνολική αξία της σύμβασης να υπερβαίνει το εκάστοτε όριο ελέγχου 

Σχόλιο (3):«Ο προβλεπόμενος στο άρθρο 36 Ν.4129/13 έλεγχος νομιμότητας επί των συγχρηματοδοτούμενων συμβάσεων προμηθειών αγαθών,παροχής υπηρεσιών και εκτέλεσης έργων διενεργείται υποχρεωτικά πριν από τη σύναψη τους από Κλιμάκια του Ελεγκτικού Συνεδρίου,εφόσον η προϋπολογιζόμενη δαπάνη υπερβαίνει το ποσό των δέκα εκατομμυρίων (10.000.000) ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.)»

Σχόλιο (4):Στην  εισηγητική έκθεση του νομοσχεδίου αποσαφηνίζεται ποιες περιπτώσεις τροποποίησης της σύμβασης υπάγονται στον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου .Ιδίως ως προς τις τροποποιήσεις ελάσσονος σημασίας ,αυτές δεν υπάγονται στον προσυμβατικό έλεγχο ,καθώς το πεδίο ελέγχου είναι περιορισμένο και ελέγχεται μόνο η μεταβολή του αντικειμένου της σύμβασης .Παράλληλα αποσαφηνίζονται ζητήματα προσυμβατικού ελέγχου σε περίπτωση τροποποιήσεων χρηματοδοτούμενων συμβάσεων ( βλ. υπ΄αριθμ. 495/2018 πράξη του Ε΄Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου ),ενώ προβλέπεται ρητώς η υπαγωγή στον προσυμβατικό έλεγχο συμβάσεων που αρχικώς δεν υπάγονταν στον προληπτικό έλεγχο ,αλλά μετά την τροποποίηση τους αυξάνεται το οικονομικό αντικείμενο τους τόσο ώστε να υπερβαίνουν τα όρια. Με τον τρόπο αυτό αποφεύγεται ο κίνδυνος να χρησιμοποιηθεί η τροποποίηση των συμβάσεων ως μέσο καταστρατήγησης της νομοθεσίας και αποφυγής του ελέγχου νομιμότητας .

ΣΗΜΕΙΩΣΗ 

Αντίστοιχες ρυθμίσεις ισχύουν και για τους Αναθέτοντες Φορείς σύμφωνα με την παρ 40 του άρθρου 43 του υπό ψήφιση νόμου με τις οποίες προστίθεται  παρ 6 στο άρθρο 337 ΒΙΒΛΙΟΥ ΙΙ