Διακήρυξη

Νομική φύση της διακήρυξης:

Κατά πάγια νομολογία, η διακήρυξη του διαγωνισμού αποτελεί κανονιστική διοικητική πράξη και ως εκ τούτου οι όροι της έχουν δεσμευτική ισχύ τόσο για την αναθέτουσα αρχή που διεξάγει το διαγωνισμό όσο και για τους υποψηφίους (ΕΛ.ΣΥΝ :Απόφαση  Τμήματος  Μείζονος  Επταμελούς  Σ. 3495/2012, VI Τμ. 2884/2014, 4919, 3208/2013, Κλιμάκιο ΣΤ΄ Πράξη 33/17 κ.α.).Για το λόγο αυτό επιβάλλονται διατυπώσεις δημοσιότητας των διακηρύξεων για την τήρηση των οποίων οι αναθέτουσες αρχές υποχρεωτικά αποστέλλουν προς δημοσίευση  περίληψη με τα ουσιώδη στοιχεία της διακήρυξης.Με τον τρόπο αυτό επιδιώκεται να διασφαλιστεί αφενός ανάπτυξη ανταγωνισμού, με την επίτευξη της ευρύτερης δυνατής συμμετοχής στο διαγωνισμό, αφετέρου διαφάνεια των διαδικασιών και ίση μεταχείριση των ενδιαφερομένων να υποβάλουν υποψηφιότητα. Ως εκ τούτου παράβαση ουσιώδους όρου της διακήρυξης, είτε κατά τη διενέργεια του διαγωνισμού, συμπεριλαμβανομένης της κατακυρωτικής απόφασης, είτε κατά τη σύναψη της σύμβασης που καταρτίζεται στη συνέχεια, καθιστά μη νόμιμη την τηρηθείσα διαδικασία και επάγεται ακυρότητα αυτής (βλ. Αποφ. 4, 3175/2012 Τμ. Μείζονος-7μελ. Συνθ., VI Τμ. 3674/2009, 2045, 3145/2010, 2383/2011, 1364/2013 κ.ά.). Υπό το πρίσμα των ανωτέρω δεν είναι δυνατή η ανάθεση σύμβασης προμήθειας κατά παρέκκλιση από όρους της οικείας διακήρυξης, οι οποίοι, αν είχαν περιληφθεί στη διακήρυξη όπως διαμορφώθηκαν εκ των υστέρων κατά τη διενέργεια του διαγωνισμού, θα είχαν δώσει στους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς τη δυνατότητα να εκτιμήσουν υπό άλλη οπτική τη συμμετοχή τους στο διαγωνισμό (βλ. ΔΕΕ αποφάσεις της 11.10.2007, «Lämmerzahl GmbH κατά Freie Hansestadt Bremen», C- 241/06, σκ. 41-44, 12.12.2002 «Universale Bau κ.λ.π.», C-470/99, σκέψη 93, και της 18.10.2001 «SIAC Construction Ltd», C-19/00, σκέψη 34, ΕΣ VI Tμ. 3799, 3507, 3506/2014, 4426, 3240/2013, 3462, 2841, 2452, 1133/2012, 3370, 2752/2011, ΣτΕ ΕΑ 16/2011, 523/2010, πρβλ. VI Tμ. 3377/2014, ). Τέλος, σύμφωνα με την αρχή της τυπικότητας της διαδικασίας που διέπει τους διαγωνισμούς για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων, όλες οι διατάξεις της διακήρυξης καθιερώνουν ουσιώδεις όρους, με εξαίρεση εκείνες για τις οποίες προκύπτει σαφώς το αντίθετο, με συνέπεια, ελλείψει αντίθετης ρητής διάταξης, τυχόν παραβίαση διατάξεων της διακήρυξης να συνεπάγεται την ακυρότητα της διαδικασίας και το απαράδεκτο των τυχόν αντίθετων προς τη διακήρυξη προσφορών (βλ. και Τμ. Μείζονος Συνθ. 31/2013).

Διατύπωση όρων:

Η αρχή της διαφάνειας συνεπάγεται ότι όλοι οι όροι και οι λεπτομέρειες διεξαγωγής του διαγωνισμού πρέπει να είναι διατυπωμένοι με σαφήνεια, με ακρίβεια και χωρίς αμφισημία στη διακήρυξη του διαγωνισμού και στα συμβατικά τεύχη, ώστε αφενός να παρέχουν σε όλους τους ευλόγως ενημερωμένους και επιδεικνύοντας τη συνήθη επιμέλεια διαγωνιζομένους, τη δυνατότητα να κατανοούν το ακριβές περιεχόμενο των εν λόγω όρων και λεπτομερειών και να τους ερμηνεύουν με τον ίδιο τρόπο και αφετέρου να καθιστούν δυνατό τον εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής αποτελεσματικό έλεγχο του αν οι υποβαλλόμενες προσφορές ανταποκρίνονται στα κριτήρια που διέπουν την εν λόγω ανάθεση [ΚΑΤΕΥΘΥΝΤΗΡΙΑ ΟΔΗΓΙΑ 2 /Απόφαση 231/2014 της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων].Ως εκ τούτου αν θεωρεί η Αναθέτουσα Αρχή ότι έχει χαρακτηρισθεί ως ου­σιώδης ένας όρος της διακήρυξης εκ παραδρομής, θα πρέπει να προβεί σε τροποποίησή του με επαναπροκήρυξη του διαγωνισμού και τήρηση των κα­νόνων δημοσιότητας, ώστε να μην εμποδιστεί κάποιος διαγωνιζόμενος από τη συμμετοχή του στο διαγωνισμό, ως μη πληρών το σχετικό όρο (ΣτΕ Απόφαση 844/2006 Τμήμα Β).

Πληρότητα και σαφήνεια όρων διακήρυξης:

Συναφώς, το άρθρο 53 παρ. 1 του ν. 4412/2016 (ΦΕΚ 147 Α΄) ορίζει ότι οι όροι των εγγράφων της σύμβασης, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται και η διακήρυξη του διαγωνισμού (άρθρο 2 παρ. 1 εδ. 14), πρέπει να είναι πλήρεις, ώστε να επιτρέπουν την υποβολή άρτιων και συγκρίσιμων μεταξύ τους προσφορών. Κατά συνέπεια, όλα τα ουσιώδη στοιχεία για τον ακριβή προσδιορισμό του αντικειμένου του διαγωνισμού – μεταξύ δε αυτών τα δικαιολογητικά συμμετοχής και, ειδικότερα, η μορφή και ο τρόπος υποβολής τους – πρέπει να αποτυπώνονται με σαφήνεια, ακρίβεια και χωρίς αμφισημία στην προκήρυξη του διαγωνισμού (ΕΛ ΣΥΝ ΣΤ΄ Κλιμάκιο, Πράξη  92/2017).Με την ανεπιφύλακτη συμμετοχή τους στο διαγωνισμό για τη σύναψη δημόσιας σύμβασης, οι διαγωνιζόμενοι αποδέχονται πλήρως τη νομιμότητα των όρων της διακήρυξης και δεν είναι επιτρεπτή η εκ μέρους τους παρεμπίπτουσα, εκ των υστέρων, αμφισβήτηση αυτών (ΣτΕ Τμήμα  ΣΤ , Απόφαση 1620/15).

Δεσμευτική ισχύς όρων διακήρυξης:

Επίσης, κατά πάγια νομολογία του ΕΛ.ΣΥΝ, η διακήρυξη του διαγωνισμού που διε­νεργεί το Δημόσιο δεσμεύει με τους όρους της όχι μόνο τους τρίτους προς τους οποίους απευθύνεται αλλά και το ίδιο το φορέα που προκηρύσσει το σχετικό διαγωνισμό, ο οποίος υποχρεούται εφεξής και μέχρι τέλους της διαδικασίας του διαγωνισμού να εφαρμόζει τα όσα ορίζονται σε αυτή (ΕΛ.ΣΥΝ,Τμήμα IV, Πράξη 31/03, Ζ΄ Κλιμάκιο Πράξεις 68/2004, 163/2006).Ενόψει  των αρχών της ισότητας, της τυπικότητας, της διαφάνειας και της δημοσιότητας των ελάχιστων όρων συμμετοχής που διέπουν τη διαδικασία σύναψης δημοσίων συμβάσεων, ο διαγωνιζόμενος οφείλει να υποβάλει μόνο τα αξιούμενα από τη διακήρυξη ή από τυχόν άλλη διάταξη στην οποία αυτή παραπέμπει δικαιολογητικά και στοιχεία για την απόδειξη ιδιότητας κρίσιμης για το διαγωνισμό (ΣτΕ Επ.Αν. 632/2010) και  εφόσον δεν αμφισβήτησε τη νομιμότητα της διακήρυξης ή όρου της, θεωρείται ότι αποδέχθηκε τους όρους της και δεν μπορεί να την προσβάλλει εκ των υστέρων (ΣτΕ 204 /1996 Τμήμα Β).

Έννομες συνέπειες συμμετοχής στο διαγωνισμό:

Κρίθηκε, ότι με την ανεπιφύλακτη συμμετοχή τους στον διαγωνισμό για την σύναψη δημόσιας σύμβασης, οι διαγωνιζόμενοι αποδέχονται πλήρως την νομιμότητα των όρων της διακήρυξης, με βάση τους οποίους διενεργείται ο διαγωνισμός και διαμορφώνονται οι προσφορές. Δεν επιτρέπεται η εκ των υστέρων αμφισβήτηση του κύρους των όρων της διακήρυξης , την οποία δεν έχουν προσβάλλει ευθέως , ανεξαρτήτως του αν οι όροι αυτοί αντίκεινται σε υπερκείμενους κανόνες δικαίου, όπως σε κανόνες του συντάγματος ή του κοινοτικού δικαίου . (Δεδικασμένο  ΔΕΚ . Απόφαση της 27-2-03 και απόφαση της 13-2-03).Η αδυναμία της αμφισβήτησης των όρων της διακήρυξης ισχύει και στο μεταγενέστερο στάδιο της εκτέλεσης της σύμβασης που έχει συναφθεί με τον ανάδοχο , οπότε οι όροι της διακήρυξης έχουν καταστεί και όροι της σύμβασης . ΔΕΚ . C -496/99, C-454/06. (ΣτΕ 1667/2011 Ολομ., ΣτΕ 964/1998 Ολομ, 966/1998 Ολομ., 1415/2000 Ολομ., ΣτΕ 3602/2005 Τμήμα ΣΤ , ΣτΕ 702/2008Τμήμα ΣΤ, ΣτΕ 1794/2008Τμήμα Δ  και άλλες).

Ανεπίτρεπτη η εκ των υστέρων ανατροπή των όρων διακήρυξης:

Τούτο δε, δηλαδή η αδυναμία παρεμπίπτουσας αμφισβήτησης της νομιμότητας όρων της διακήρυξης, η οποία δεν έχει προσβληθεί ευθέως, ισχύει, κατά λογική ακολουθία, και στο μεταγενέστερο στάδιο της εκτέλεσης της συναφθείσης με τον ανάδοχο σύμβασης, οπότε οι όροι της διακήρυξης έχουν πλέον καταστεί όροι της σύμβασης διότι, πέραν των ανωτέρω, η αντίθετη άποψη θα είχε και ως συνέπεια την, κατά παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων, ανεπίτρεπτη, εκ των υστέρων, ανατροπή των όρων με βάση τους οποίους αναπτύχθηκε ο ανταγωνισμός, διαμορφώθηκαν οι προσφορές των διαγωνιζομένων και ανακηρύχθηκε ο ανάδοχος (πρβλ. ΔΕΚ, απόφαση της 29.4.2004, CAS Succhi di Frutta SpA, C-496/99 P, σκέψεις 106 έως 125 και απόφαση της 19.6.2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, C-454/06, σκέψεις 55 και επόμενες και ιδίως 59 και 60).( ΣτΕ 2137/2012)Κατά συνέπεια, τυχόν παράβαση ουσιώδους όρου της διακήρυξης, είτε κατά τη διάρκεια του διαγω­νισμού, είτε κατά τη συνομολόγηση της σύμβασης που καταρτίζεται μετά τη διενέργεια του διαγωνισμού, είτε κατά το στάδιο εκτέλεσης αυτής, καθιστά μη νόμιμη τη σχετική διαδικασία και επάγεται ακυρότητά της (ΕΛ.ΣΥΝ,Τμήμα IV,Πράξεις 105/2002, 85/2000 κ.α).Τα στοιχεία που εντάσσονται στο ελάχιστο ουσιώδες περιεχόμενο της διακήρυξης (πρβλ. Απ. Τμ. Μειζ. – Επτ. Συν. 2659/2012, VI Τμ. 2884, 23/2014, κ.α.), σε συνδυασμό με την προσφορά του αναδεικνυόμενου αναδόχου, συνιστούν το δικαιοπρακτικό θεμέλιο της σύμβασης που πρόκειται να καταρτιστεί (βλ. ΣΤ΄ Κλ. 5/2015).

Σειρά ισχύος / Ιεραρχία πράξεων διαγωνιστικής διαδικασίας:

Όλα τα λοιπά στοιχεία της δημοπρασίας έπονται της διακηρύξεως κατά της σειρά ισχύος και οι ειδικότεροι όροι τους, σε περίπτωση ασυμφωνίας, δεν υπερισχύουν, ούτε μεταβάλλουν τους ειδικούς όρους της διακήρυξης.Η αρχή αυτή της δεσμευτικότητας της διακηρύξεως κατοχυρώνεται και στο κοινοτικό δίκαιο, αφού κάθε απόκλιση από τους όρους αυτής αποτελεί παραβίαση της αρχής της ισότητας των διαγωνιζομένων.  (ΕΛ.ΣΥΝ ,Τμήμα VI ,Πράξη  70/2006).Κατά συνέπεια στην περίπτωση ασυμφωνίας μεταξύ της διακηρύξεως και της σύμβασης όσον αφορά ουσιώδης όρους της διερευνούμενης δημοπρασίας, η σχετική διάταξη της συμβάσεως δεν έχει πεδίο εφαρμογής και υπερισχύει το κείμενο της διακηρύξεως που αποτελεί τη βάση της διενέργειας του διαγωνισμού.( ΕΛ.ΣΥΝ ,Τμήμα VII  ,Πράξη 300/09).Άρα στην ιεραρχεία των πράξεων της διαφωνιστικής διαδικασίας την ανώτερη θέση κατέχει η διακήρυξη, η οποία υπερτερεί κάθε άλλου κειμένου.( ΕΛ.ΣΥΝ ,Κλιμ.Ε’ ,Πράξη 82/15)

Αρμόδια όργανα 

Η διακήρυξη εκδίδεται από το δήμαρχο και περιέχει όρους που καθορίζει η οικονομική επιτροπή (άρθρο 72 § 1(ε) Ν.3852/10).